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Los principios constitucionales de razonabilidad, proporcionalidad y, su derivación, la subsidiariedad del derecho penal, impiden insistir en utilizar una herramienta que genera más daños y sufrimientos de los que evita. Y la amenaza penal no pudo proteger la vida intrauterina, pero sí empuja a mujeres a prácticas clandestinas, inseguras, a enfermedades, incapacidades, al estigma y a la muerte.

Buenos días. Yo también agradezco este espacio de discusión de intercambio, y esta oportunidad de formar parte de este momento

A propósito de la revisión del modelo de regulación del aborto vigente desde 1921, se han presentado argumentos de distinto tipo referidos a las razones para utilizar o dejar de lado el derecho penal en estos casos. Algunos de ellos afirman que la despenalización contraría la Constitución y los tratados internacionales. En cambio, voy a argumentar que el recurso al derecho penal no sólo no es impuesto por nuestro orden jurídico, sino que, por el contrario, resulta violatorio de nuestro marco constitucional y convencional

Sabemos que la supuesta finalidad de la penalización es desalentar la comisión de la conducta descripta bajo amenaza de sanción penal, para proteger de esa forma ciertos bienes jurídicos. Y, por su ubicación en el Código Penal, sabemos que el bien jurídico que pretende proteger el delito de aborto es la vida intrauterina. Sin embargo, la evidencia disponible da cuenta del fracaso de la criminalización del aborto, en todos los sentidos que se pueden imaginar.

En primer lugar, la experiencia muestra que la penalización resulta manifiestamente inidónea para evitar los abortos inducidos y proteger la vida en gestación. Mas allá de las controversias y la falta de datos más precisos, lo cierto es que los datos disponibles en el país, dan cuenta de la enorme dimensión que tiene la práctica del aborto clandestino.

Por otra parte, la Organización Mundial de la Salud ha reparado en que la posibilidad de que una mujer se someta a un aborto es independiente de que la práctica sea legal o ilegal. Desde esta perspectiva, es claro que la criminalización por si sola fracasa en su faz de prevención general.

En segundo término, la ilegalidad genera grandes restricciones en derechos fundamentales de las mujeres, pues conmina a quienes enfrentan un embarazo forzado o involuntario al dilema de optar entre la maternidad forzada o un aborto inseguro. Y mientras la maternidad forzada constituye una injerencia inaceptable en la libertad y autonomía de las mujeres; el aborto inseguro acarrea severas consecuencias en la vida y en la salud de las mujeres, que ya han sido ampliamente expuestas antes.

En tercer lugar, la poca información disponible sobre procesos penales iniciados por delitos de aborto, pone de manifiesto que no existe un interés real del Estado en perseguir este delito. Un relevamiento que realizó la Comisión de Género sobre procesos por casos de aborto propio encontró que en cinco años -en todo el país- se iniciaron 167 causas. Frente a la magnitud que tiene el aborto, 167 causas en cinco años, sólo dos de ellos arribaron en condenas, los dos de una única jurisdicción.

Esa información es compatible con datos del Registro Nacional de Reincidencia.  Es decir, no siempre el dato es preciso porque a veces se registran estas condenas bajo la nominación amplia de aborto sin discriminar, pero es compatible el relevamiento propio con los datos Reincidencia.

Entonces, si la ley penal es manifiestamente ineficiente para evitar los abortos inducidos, si genera serias restricciones en los derechos de las mujeres, si la realidad judicial sugiere que en la práctica se encuentra despenalizado; cabe preguntarse qué tipo de razones podría justificar el mantenimiento del derecho criminal en estos casos.

Los principios constitucionales de razonabilidad, proporcionalidad y, su derivación, la subsidiariedad del derecho penal, impiden insistir en utilizar una herramienta que genera más daños y sufrimientos de los que evita. Y la amenaza penal no pudo proteger la vida intrauterina, pero sí empuja a mujeres a prácticas clandestinas, inseguras, a enfermedades, incapacidades, al estigma y a la muerte.

Los principios constitucionales de razonabilidad, proporcionalidad y, su derivación, la subsidiariedad del derecho penal, impiden insistir en utilizar una herramienta que genera más daños y sufrimientos de los que evita. Y la amenaza penal no pudo proteger la vida intrauterina, pero sí empuja a mujeres a prácticas clandestinas, inseguras, a enfermedades, incapacidades, al estigma y a la muerte.

Cabe preguntar -entonces- si existe algún tipo de otro motivo, de otro fin que pueda perseguir válidamente el derecho penal. En este punto, me quiero referir a la posición que propicia mantener la penalización, pese a que ha fracasado en su propósito manifiesto y, en especial, pese a que no desean sus consecuencias. Incluso, varias personas que han dado su posición en este espacio de debate para oponerse a la iniciativa de la despenalización y legalización, decían que no creían que esas mujeres deberían ir presas.

Es decir, se quiere el derecho penal, pero no se quieren sus consecuencias. Creo que este acercamiento, por lo menos, sincera el debate.

El uso del derecho penal ya no es reclamado con una finalidad pragmática (para evitar la realización de cierta conducta mediante la amenaza penal como forma útil de proteger ciertos bienes jurídicos).

Lo que se espera de la criminalización (del derecho penal) es la puesta en acción de su valor simbólico, quieren revestir con la ilegalidad ciertas acciones por considerarlas inmorales o incluso deleznables (y, cabría suponer, aceptan a sus consecuencias negativas como un daño colateral, no deseado, no buscado, pero inevitable).

El problema con esta postura es que el uso del poder punitivo para imponer una determinada moral también se encuentra proscripto por nuestra Constitución Nacional, porque entonces el bien perseguido ya no sería la protección de la vida intrauterina, sino la imposición o el mantenimiento de una determinada moral. Si no queremos sus consecuencias, y si tampoco es útil hasta el fin que legítimamente puede perseguir el derecho penal, lo que queremos es imponer determinada moral.

Si se evalúa la cuestión desde la perspectiva del derecho internacional de los derechos humanos, el test de proporcionalidad nos conduce a igual resultado. De acuerdo con el test, las normas que restringen derechos solo serían válidas: (a) si persiguen un objetivo legítimo; (b) si el medio elegido es conducente para satisfacerlo; (c) si las medidas son proporcionales, y (d) si son la alternativa menos lesiva a disposición de los Estados.

La evidencia disponible, ampliamente expuesta en este espacio, muestra que la penalización no es un medio conducente para proteger la vida intrauterina; que los daños que genera en los derechos de las mujeres son desproporcionados; y que los Estados cuentan con otras alternativas, menos lesivas, para disminuir el número de abortos.

Para finalizar, quiero recordar que cada vez son más los órganos internacionales que han aconsejado a los países, y de forma específica a Argentina, que deroguen las normas que penalizan el aborto. En este sentido se pronunciaron la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturares, el Comité de Derechos del Niño, el Comité de Derechos Humanos, y otros actores relevantes del sistema internacional, como el relator contra la tortura y el relator para la protección del derecho a la salud.

Y si el derecho constitucional y los tratados internacionales impiden echar mano al derecho penal para castigar los abortos; los derechos a la igualdad y no discriminación conminan a su legalización, pues ya conocemos los efectos desproporcionados que tiene el aborto inseguro en mujeres de los sectores desaventajados.

Muchas gracias.