Agradezco a los diputados y diputadas por la oportunidad de expresar aquí mi opinión. Si bien hay en juego derechos de todo tipo, como bien se ha desarrollado en exposiciones anteriores, quiero centrar mi exposición en el sentido y finalidad de la labor legislativa, especialmente en materia penal.
Esa labor legislativa en materia penal debe tener por objeto prevenir y sancionar las más graves acciones que dañen los derechos o intereses fundamentales de las personas. Las prohibiciones del derecho penal deben estar dirigidas a la protección de bienes jurídicos y además deben ser idóneas.
Como sostiene Ferrajoli, es injustificada toda prohibición de la que previsiblemente no se derive la eficacia buscada, a causa de los profundos motivos –individuales, económicos o sociales- de su violación. Y este autor menciona como ejemplo –precisamente- conductas tales como el aborto, el adulterio, el concubinato, la mendicidad, la evasión de presos o la tóxicodependencia: su prohibición es inútil en la medida en que se demuestre que está destinada a no surtir efecto. Los años de aplicación de la norma vigente demuestran la continuidad de esta práctica en la clandestinidad.
También existen ejemplos de legislación comparada en que la despenalización dio lugar a una reducción de la mortalidad.
Al margen de las cifras más serias, es posible verificar las consecuencias de esas prácticas con solo pasar un día en la guardia obstétrica de un hospital público y a la vez verificar la ausencia de condenas por este delito.
El delito de aborto como mera afirmación simbólica es entonces ineficaz y a la vez innecesario para concretar una mera afirmación de valores, los que podrían promoverse con medidas de política social y de promoción de mayor igualdad u otros incentivos, si el Congreso decidiera encarar esa senda. Ninguna norma superior a la ley dictada por este Congreso obliga a penalizar. Esa protección puede tener otras formas más útiles y menos dañinas.
Las prácticas clandestinas y la precariedad sesgan vidas de mujeres. Estas consecuencias muestran que estamos ante una incriminación penal que no evita los perjuicios que dice o busca prevenir y, para peor, produce daños mayores.
Las prácticas clandestinas y la precariedad sesgan vidas de mujeres. Estas consecuencias muestran que estamos ante una incriminación penal que no evita los perjuicios que dice o busca prevenir y, para peor, produce daños mayores.
Ante algunas ideas alternativas que se han planteado, creo importante señalar que:
Si se elimina la incriminación penal para las mujeres pero se deja subsistente la penalidad para los médicos, no variará en absoluto la situación de clandestinidad imperante. Seguirá incentivándose el ocultamiento y la realización de abortos por no profesionales en situaciones de peligro para la vida de las mujeres.
Si se despenaliza pero no se legaliza de modo tal que esos abortos se realicen en condiciones de gratuidad y seguridad en los hospitales públicos, se consagraría una legislación de carácter clasista y discriminatoria, ya que se empujaría a las mujeres de menores recursos a realizar esos abortos en condiciones de peligro para sus vidas. Sobre una situación análoga hablaba Soler hace 50 años, en referencia a la hipótesis de obligar a denunciar abortos a los médicos de hospitales públicos (Una advertencia que lamentablemente la insensible Corte Suprema de los 90 desoyó): “…la adhesión al principio contrario importa sancionar directamente un privilegio de clase altamente inmoral, pues las pobres gentes que concurren a la asistencia pública o a los hospitales de caridad se pondrían automáticamente en manos de la justicia (Soler. S., Derecho Penal Argentino, t. IV, p. 12, Buenos Aires, 1963).
Además de la inutilidad de la previsión penal y su costo en vidas de mujeres, me pregunto y le pregunto a los legisladores, cuál es el objetivo de política criminal y la viabilidad de la política criminal que se traduce en la incriminación hoy en el siglo XXI, en que es posible realizar el aborto utilizando una pastilla en lugar de los procedimientos quirúrgicos que aquí se han exhibido con ánimo teatral y que quedan en gran medida reservados a quienes no tienen el acceso a la información actualizada sobre los métodos hoy disponibles (una vez más vemos un sesgo social en el panorama que la ley tiene ante sí). Pretenderán que la policía se introduzca literalmente en los cuerpos de las mujeres? Están dispuestos a que la policía estatal, siguiendo sus designios, se entrometa de manera brutal en la intimidad de sus cuerpos? Está claro que salvo imaginándonos escenas aberrantes, la norma incriminatoria cada vez es menos aplicable.
No debe ignorarse tampoco que la vigencia de este delito abona un negocio clandestino y mecanismos de corrupción favorecidos por la arbitrariedad que ese ocultamiento permite en su aplicación.
Quisiera poner el acento en la relevante misión legislativa que tienen ante sí y el marco en el que ésta se inserta.
Recurriendo a la imagen de la construcción de una catedral que se concreta generación tras generación, Carlos Nino4 señalaba que “los constituyentes, legisladores y jueces generalmente contribuyen en la realización de un trabajo colectivo sin poder controlar aportes pasados, presentes y futuros, pudiendo solo influir parcialmente, sus acciones deben seguir los mandatos de la racionalidad”. Sería irracional para un juez resolver un caso como si estuviera creando todo el orden jurídico con su decisión o incluso el orden jurídico relativo a la cuestión bajo examen”. Y lo mismo ocurriría con el legislador.
Llamo la atención sobre este punto a raíz de exposiciones que promueven interpretaciones que no guardan correlación con la interpretación que vienen dando a la Constitución, tratados internacionales de derechos humanos y otras normas, los distintos organismos encargados de su interpretación y la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Son piezas de esa construcción desde el propio Código Penal de 1921, que de ninguna manera equiparó la vida del feto con la de la persona nacida, lo que se desprende claramente de las escalas penales diferentes que prevé y de los casos de no punibilidad que contempla, los tratados que establecen la protección “en general” desde la concepción, las interpretaciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos “Baby Boy” y “Artavia Murillo”, hasta la relevante decisión de la Corte Suprema de Justicia en el fallo FAL, entre otros antecedentes relevantes.
Cuando me invitaron a venir aquí, al margen de mi convicción personal sobre el impacto sobre el bien común que generaría el cambio de legislación que promueve la campaña por el aborto seguro, legal y gratuito que acompañé como legislador, vinieron a mi mente mis dos hijas, que hoy rondan los 20 años. Lamento no haber tenido la posibilidad que hoy tienen ustedes de dictar una ley que las aleje del riesgo de morir por ejercer su derecho de decidir sobre su propio cuerpo en igualdad de condiciones con los varones. Buenas tardes.
